Wat kan een werkgever zijn werknemers opleggen op het gebied van vaccin- of covid-19 tests?

Kan een werkgever diens werknemers verplichten om zich te laten vaccineren?

Neen, het is niet mogelijk om als werkgever een vaccinatieplicht in te voeren. Dit zou namelijk een inbreuk uitmaken op het recht op privéleven en het recht op lichamelijke integriteit gewaarborgd door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Belgische Grondwet. Daarnaast zou een vaccinatieplicht mogelijks ook een schending kunnen uitmaken van diens recht op godsdienstvrijheid en levensovertuiging.

Een dergelijke inbreuk is pas mogelijk mits er een voldoende duidelijke wettelijke basis voorhanden is. Vooralsnog bestaat er in België geen wettelijke basis voor verplichte vaccinaties tegen Covid-19.  Maar zelfs met zo’n wettelijke basis moet nog worden voldaan aan de eis van een legitiem doel en de eis van evenredigheid.

In België is slechts één vaccinatie wettelijk verplicht, die tegen polio of kinderverlamming. Andere vaccins, zoals tegen pneumokokken, mazelen of rodehond, zijn slechts sterk aanbevolen. Wat betreft het coronavaccin is het redelijk zeker dat de Belgische wetgever eveneens het coronavaccin niet zal verplichten. Vaccineren tegen covid-19 zal aldus eerder een morele plicht zijn, dan een wettelijke plicht. 

Als er geen vaccinatieplicht komt, wat kan een werkgever dan wel doen?

Op de werkgever rust een wettelijke verplichting om de werknemer te laten werken in een veilige en gezonde omgeving. In dit kader, en voor zover als wettelijk toegestaan, kunnen werkgevers verschillende maatregelen treffen om de verdere verspreiding van het coronavirus op de werkvloer een halt toe te roepen. Daarnaast hebben ook de overheid en in bepaalde gevallen de sectoren aanbevelingen uitgevaardigd die de verdere verspreiding van het coronavirus op de werkvloer zoveel als mogelijk dienen tegen te gaan. 

Hoewel een vaccinplicht dus niet kan worden opgelegd, zouden bepaalde werkgevers in samenspraak met de arbeidsgeneesheer het vaccineren kunnen organiseren op ondernemingsniveau voor de werknemers die hier vrijwillig voor kiezen. Een werkgever kan daarnaast ook een sensibiliseringscampagne organiseren op ondernemingsniveau in de hoop dat werknemers zich zoveel als mogelijk vrijwillig zullen laten vaccineren.

In elk geval mag een werkgever een werknemer die ervoor kiest zich niet te laten vaccineren niet nadelig behandelen. Doet de werkgever dit wel, dan maakt hij zich schuldig aan directe discriminatie hetgeen aanleiding kan geven tot het betalen van een schadevergoeding aan de werknemer. Daarenboven zal de kans op een schending van bovenstaande grondrechten groter zijn indien de vaccinatieplicht gekoppeld is aan het weigeren van de toegang tot de werkvloer of andere nadelige gevolgen met zich zou meebrengen.

Mag een werkgever gegevens verwerken van werknemers die zich hebben laten vaccineren?

Of een werknemer al dan niet gevaccineerd is, zijn gegevens over iemands gezondheid en daarmee gevoelig. De Algemene Verordening Gegevensbescherming bepaalt dan ook dat dit bijzondere persoonsgegevens zijn. Het verwerken en gebruiken van deze gegevens is in principe verboden en onderworpen aan bijzondere voorwaarden.

Op grond van het vertrouwelijkheidsbeginsel, het beginsel van dataminimalisatie en het proportionaliteitsbeginsel is het bijhouden van een lijst van werknemers die zich niet (of wel) zouden hebben gevaccineerd niet mogelijk. Dit geldt ook voor het bekendmaken van de identiteit van werknemers die zich niet (of wel) hebben gevaccineerd. Het communiceren van de namen van werknemers is niet wenselijk, onnodig en zou vaak een stigmatiserend effect hebben voor werknemers die zich niet hebben gevaccineerd. Deze zienswijze strookt eveneens met een eerdere advies van de Belgische Gegevensbeschermingsautoriteit met betrekking tot het communiceren van de namen van besmette werknemers.                                                                                             

Ter volledigheid, wijzen wij er ook graag op dat het in principe niet is toegelaten om een kandidaat-werknemer vragen te stellen over zijn gezondheidstoestand. Werkgevers mogen namelijk geen onderscheid maken tussen werknemers op basis van hun huidige of toekomstige gezondheidstoestand. De toekomstige werknemer is dus niet verplicht vragen over zijn gezondheidstoestand te beantwoorden. Dit principe is echter niet van toepassing voor bepaalde functies (zoals die van een politieagent en/of een zorgverlener) waarbij het gezondheidsonderzoek deel uitmaakt van de selectieprocedure. Evenwel kan dergelijk onderzoek nooit gebruikt worden om een keuze te maken en betreft het hier gezondheidsgerelateerde gegevens die relevant zijn voor de specifieke functie. Het valt te betwijfelen of het al dan niet gevaccineerd zijn als relevant voor de specifieke functie kan worden beschouwd.

Kan een werkgever zijn werknemers verplichten om een coronatest te ondergaan?

Recentelijk onderwerpen bepaalde ondernemingen hun werknemers aan een COVID-19 test, zoals bijvoorbeeld de PCR-test of een serologische test. Andere ondernemingen zetten vandaag de dag in op sneltests om hun personeel te screenen op een mogelijke COVID-19 besmetting. De vraag die zich hier bij opdringt, is of een werkgever zijn werknemers kan verplichten om een COVID-19 test te ondergaan. Hoewel op de werkgever de verplichting rust om ervoor te zorgen dat de werknemers in een veilige en gezonde omgeving kunnen werken en mogelijke gezondheidsrisico’s in kaart dient te brengen, is het moeilijk verdedigbaar dat een werkgever vanuit zijn gezagsverhouding een werknemer kan verplichten om een coronatest te ondergaan. 

De Belgische Gegevensbeschermingsautoriteit heeft in de eerste plaats benadrukt dat dit de lichamelijke integriteit van de werknemers raakt. Zoals hierboven reeds besproken, moet er in dat geval een wettelijke basis voorhanden zijn die dergelijke tests in het kader van de toegang tot arbeid verplicht. Het arbeidsrecht en de welzijnswetten lijken hiervoor niet de geschikte wettelijke basis te zijn. In elk geval blijkt duidelijk dat deze wetten niet voorzien waren op de uitbraak van de COVID-19 pandemie. In een notendop bepalen het arbeidsrecht en de welzijnswetten dat het stellen van medische handelingen – hetgeen een coronatest is – het prerogatief is van een arts, slechts toegestaan is voor bepaalde categorieën van werknemers en slechts toegelaten is om de huidige geschiktheid van een werknemer na te gaan voor specifieke kenmerken van diens werkpost. Deze wettelijke basissen lijken dus niet te kunnen verantwoorden dat een werkgever zelf overgaat tot het opleggen van een coronatest aan al diens werknemers.

In dezelfde lijn stelt de de FOD WASO op haar beurt dat enkel voor specifieke groepen van werknemers COVID-19 testen mogelijk kunnen zijn. Concreet verwijst de FOD naar werknemers die actief zijn in de gezondheidszorg, werknemers die in aanraking komen met het virus, door bijvoorbeeld – vermoedelijk – besmette personen te vervoeren of werkzaam zijn in laboratoria. 

Bron Besi,  auteurs Margo Cornette, Associate Osborne Clarke & Julien Verbeke, Associate Osborne Clarke